政府改革中突出的法律问题

内容摘要

转型社会的政府监管根源于市场经济的发展，并强力催生于当代政府体制改革。监管机构的创设表明了政府监管的初步成型。现代监管制度具备完整的公法逻辑结构：强调监管机构的独立性与专业化，注重监管职能的本源归属与特殊运作，凸显平抑市场、发展经济和稳定社会的监管功能。我国现今的政府监管已经逐渐蕴含职权法定、依法监管与保障民众权益的法治取向，但也存在监管地位不够明确与监管职能不够清晰的公法缺陷。适应现代政府监管发展要求，借鉴国际上政府监管的良好做法，构建预留政府监管发展空间的宪法框架，确立全面市场监管与对监管予以再监管的公法体系，无疑是规范我国政府监管的主要公法路径。

关键词

政府监管 监管机构 监管权能 公法失范 公法规范

    20世纪80年代初开始，中国政府致力于改革开放，政府改革进行了诸多可贵的理论研究和实践，也取得了一些制度性成果。经济体制改革的最大成就莫过于市场经济体制的初步建立，与此相适应，政治体制改革以转变政府职能和政府机构改革为契机，正步入艰难的破冰之路。[1]我国政府治理由全面管制转向管理与监管的适当分离，由部委管制转向一般管理与专业监管的二元并存。特别是近年来，系列监管机构相继成立表明，我国新型的政府监管体制似已初步形成。政府监管制度适应时代潮流，有利于促进我国社会转型，也极大地推动了政府改革向纵深发展，但是，我国当前的政府监管缺失必要的法制安排，缺乏相应的公法规制，严重地影响到监管权威与监管功能的发挥。这虽然是转型发展问题，但也是必须正视和正确处理得问题。因此，在当代政府改革的宏大背景下，检视政府监管制度的形成过程，考察现代政府监管的一般理论，分析我国政府监管的法律地位，继而谋求其规范化建设的公法进路，无疑是当代公法学的有益尝试。

    一、政府体制改革与政府监管的兴起我国政府监管根源于市场经济的本质要求，直接催生于政府体制尤其是政府机构改革。它受现代欧美政府管制理论的深层影响，在中国国情和西方民主宪政制度和理论的双层作用下独特定型。

    （一）监管涵义与政府职能的契合。为更好地界定政府监管，就必须明确监管的内涵。监管的全称是监督管理，对监管予以考析，就必须先对监督和管理作分析。监督一词，汉语的含义是察看并督促，[2]与之对应的英文为supervision，按《布莱克斯法律辞典》解释，其词义为照看、主管或检查。[3]而管理一词，就其本身的词义来看，则是指照管并约束，以及管辖和处理[4]。就基本含义来看，是指把人力和资源，通过计划、组织、控制来完成一定的组织目标的过程[5]，其英文对应词一为administration，意指公共领域的管理或曰公行政，另一为management，意指私人领域的管理或曰私行政。监管不同于监督，也不同于管理，它并非是监督和管理两个词的内涵的简单叠加。监管有其特定的含义，从广义上讲，监管通常含有监督和管理的内容，而狭义上的监管则是指监督性管理，其英文对应词为regulation，意指规制、管制和监管。国外有人认为，监管是国家凭借政治权力对经济个体自由决策所实施的强制性限制。国内有学者将监管表述为，监管者为实现监管目标而运用监管手段对监管对象采取的控制活动[6]。这些界定均试图表明监管相对于监督与管理的特殊性，虽具有积极意义，但并不完整。考虑到监管权力作为典型的公共权力，应当受到公法的规制；监管不是单纯的执法，应当具备主动干预性，本人认为，监管是政府专门机构为实现特定目标，依法采取措施对一定领域或行业予以主动干预和控制的活动总称。

    政府职能是政府在政治、经济和社会等公共领域承担责任和发挥作用的功能。不同时期的不同国家，政府职能具有不同的定位，政府职能与国家的政治、经济和社会一并变化发展。在传统社会，政府的职能倾向于社会统治，其目标是秩序；在现代社会，政府职能倾向于管理、监管和服务，其目标是公共利益。美国学者布雷耶（S·G·Breyer）和斯图尔特（R·B·Stewart）将现代美国政府职能划分为四类：（1）政府监管（regulation）[7]，监管私人行为和企业行为是政府基本而广泛的职能；（2）政府征收（government exaction），税收和征集兵役是最为突出的例子；（3）公共支付（public disbursement），典型的如向失业者、贫困者、老弱病残者提供社会保障；（4）直接提供物品和服务（direct government provision of goods and services），例如公共设施的建设和公共教育的投入。[8]从上世纪80年代以来，我国政府职能转换获得了较快发展，政府与市场、政府与社会的关系得以初步理清，政府部门之间职能交叠、政出多门、多头管理的情况得到了实质改变。按照中共十六大提出的要求，我国政府职能逐步转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。[9]

    现代监管制度产生于美国，是适应美国政府反垄断职能而建立起来的。传统的西方政治哲学信奉自由市场经济，强调由企业决定自己的行为，政府不能干预，因而，美国建国后很长时间，政府及其职能并不发达，政府只有13个职能部门，只有警察、军队、财政、外交等部门履行政府的典型职能。随着社会经济的发展，铁路、矿山等大规模交易容易产生垄断，1887年，美国建立州际商务委员会（ICC），从而产生了现代意义的政府监管制度。[10]在我国现代社会，监管是在政企分开的基础上独立出来的。我国市场经济的发展，要求政府处理好自身与市场的关系、转变政府职能、实现政府与企业的分离；社会治理的发展，要求政府处理好自身与社会的关系，转变政府对社会的管理模式，实现政府对社会间接性的监督性管理。特别是“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”的政府整体职能的确立，要求政府作出机构改革，以适用、巩固和发展这一新型的政府职能，要求政府建立专门的监管机构，对相当重要的金融、电力、安全等领域或行业予以特殊监管。因此，我们可以认为，中西方的监管制度，肇始于市场经济的本质要求，契合于适时转换的政府职能。

    （二）监管机构的创设与政府监管定型。我国政府监管机构的创建首推金融领域。1993年12月，国务院公布了《关于金融体制改革的决定》，是金融分业监管体制形成的政策基础；1998年9月，政府成立了中国证券监督管理委员会，对全国证券期货市场实行集中监管；同年11月，成立中国保险监督管理委员会，行使从央行分离出来的对全国保险业的监管职能；2003年3月，成立中国银行业监督管理委员会，行使从央行分离出来的对全国银行业的监管职能；几乎同时，成立国有资产监督管理委员会，行使国有资产监管职能，依法代表国家履行出资人职责；在国家药品监督管理局的基础上，成立国家食品药品监督管理局，负责对食品药品安全的综合监管与协调[11]；成立国家电力监督管理委员会，对全国电力经营和电力市场履行监管职能。

    行业性监管机构的设立，并不当然意味着政府监管的成熟与制度化，政府监管制度的形成，有其机构规模的要求和需要经历诸多变革而又固定的过程。在美国，州际商务委员会成立后，政府监管又经历了较长时间的发展。20世纪前后，随着卡特尔等垄断组织的大量出现，政府的传统方式不足以解决由于市场垄断而带来的经济社会乃至政治问题，美国不惜于经典三权分立制度之外创设例外，大量成立立法、行政、司法三权合一的独立监管机构。20世纪70年代以来，美国又进行了大规模的监管制度改革，才形成其相对成熟的独立监管制度，并对全球产生深远影响。20世纪80年代开始，欧洲的德、意、法等国也仿效美国开始实行政府监管制度，使西方世界的政府监管形成意义非凡的时代潮流。在当代社会，近几年监管机构创设前，即有专门的政府部门实施现代意义的政府监管，典型的有工商行政管理机关、药品监管机构、煤炭安全监管机构等。但当时的行业监管，仅为现代政府监管的萌芽，实质为政府的一般管理。只有市场经济的决定性影响，只有国际政府监管的通行做法，也只有监管机构的规模化创设，才有中国政府监管的制度化构建与发展定型。

    （三）政府监管的趋势及其中国意义。政府监管的直接目的，在于更好地实现政府职能，某种程度而言，也在于更好地实现国家干预。现代市场经济国家，政府职能通常设定为市场领域的反垄断，经济领域的重调节，社会领域的加强管理。因而相应地，政府监管也通常分为三类：反垄断监管、经济性监管与社会性监管。限制市场垄断势力，维护市场公平竞争，保护现有竞争者、潜在竞争者和消费者的合法权益，是为反垄断监管；维护一定范围的自然垄断，引入适当竞争，保证经济安全和可持续发展，是为经济性监管；克服市场失灵局限，消除社会的负外部性与信息不对称，减少乃至杜绝健康、安全等社会问题，是为社会性监管。毫无疑问，只要现代国家奉行市场经济模式，只要现代政府取向公共利益价值目标，政府监管就有天然合理性基础，即可据此得以长足发展。

    现代政府监管实践，也引发了人们的质疑和担忧。一方面，西方世界奉行自由主义传统，人们对政府的主动干预保持足够的敏感；另一方面，政府监管集立法、行政、司法三权于一身，人们担心权力分立与制衡机制被破坏。正基于此，人们对政府监管的质疑几乎伴随着整个监管的历史。也正是基于此，人们在质疑的同时，也加强了对政府监管的规范，其中有效的措施即是对政府监管的法律控制。公法学研究表明，美国对行政法的最早研究就是起源于行政独立监管机构。那时，行政法学界对行政法做出了定义和概念描述，主流观点即认为，行政法是规范和控制独立监管机构行为和权力的法律[12]。对政府监管的防范心理和法律规制，成就了美国突出的法治精神与公法制度，时人评判美国依法监管的状态时曾如此惊叹：“尽管这个国家具有最强烈的个人主义、自愿主义、地方主义以及反对政府过于主动的传统，但它却发展出了一套最精致、最广泛的依法监管体系。”[13]

    我国早些年代，民众一般并不认为中国存在独立的监管机构。近年来，随着市场经济模式的推行和监管机构的大量出现，人们认识到监管活动已成为鲜活的政府实践。由于国情不同，我国目前相对独立的监管机构与美国独立监管机构在性质、地位、体制、职能、权限和监管手段等方面有明显差异。但我们仍应该从欧美政府监管的历史发展中，挖掘可资借鉴的中国意义。这是因为，只要我国坚持社会主义市场经济道路，只要我国融入经济全球化的时代潮流，市场缺陷与良好政府治理经验的总结将使政府监管成为必然。欧美政府监管的理论与实践，对我国的启示至少有三：一是政府监管是国家干预市场与稳定社会的可靠手段，只有强弱之分，没有有无之别；[14]二是政府监管必须置身于公法框架下，监管的法律控制不但强调事先，也包括事中与事后；三是政府监管是从属于政府行政的特殊活动，政府监管法是从属于公法尤其是行政法的分支规则体系。

    二、现代政府监管的公法逻辑公法框架下的政府监管，逻辑上包括监管机构、监管对象、监管权能、监管思维与监管功能等多维要素。其中，监管机构、权能与功能三要素构成政府监管的整体意义，也足以说明政府监管的公法地位，是考察当代政府监管法律规范之重点。

    （一）监管机构的独立性与专业化。监管机构是依法对市场主体或社会领域施加要求、干预或控制的政府机构或政府授权的组织。监管机构的本质特征在于其独立性与专业化，西方政府监管机构具有突出的公法独立性。美国政府监管机构分为两类：一是独立的监管委员会，二是半独立的监管局。前者一般由5至7名委员组成，避免独任制的缺点，委员由总统提名，经参议院同意后任命，任期超过总统任期，一般为5至7年。这类机构包括联邦贸易委员会（FTC）、联邦权利委员会（FPC）、证券交易委员会（SEC）、联邦通信委员会（FCC）、国家劳工关系委员会（NLRB）、联邦储备委员会（FED）、联邦海事委员会（FMC）和消费产品安全委员会（CPSC），等等。后者的独立地位是一种妥协的结果，其形式或是存在于部内，行使法定独立权力；或是对部完全独立，但仍隶属于总统领导。其负责人由总统任免，活动直接向总统提出报告。这类机构包括环境保护局（EPA）、食品与药品管理局（EDA）等。[15]法国的监管机构属于第三类行政主体，它独立地履行特定的行政职能，由此产生权利、义务与责任，具有独立的法律人格，是以实施公务为目的而成立的公务法人或公共机构（les etablissemnts publics）[16]。

    政府监管还有其突出的专业化要求。在日本，业务性质的特殊是设立独立监管机构的首要条件。例如，日本人认为，国家公务员考试、任免、工资和职务分类属于专业事项，应实行独立监管；国家财政的监察与审计属于特殊事项，应实行独立监管。故而，日本设立了人事院与会计检查院等独立监管机构。[17]在美国，议会批准设立独立监管机构的初衷，在于使政府面对工业社会产生的诸多社会问题时，能够及时反馈与能动应对。考虑到“随着时间的推移，议会显然不再有时间、耐心或者特殊的才能来监管美国社会所有能保持秩序和繁荣的重要活动。法院也没有能力处理那些发生在当事人和监管机构之间因执行公共政策所必然出现的争议。”[18]美国官方与民间认为，只有设立独立监管机构，授予其特殊权力，且使其实行高度专业化运作，才能解决当代社会发展所带来的复杂多变的各类问题。美国人相信，绝大部分公共行政人员和监管人员正像他们日常所了解的那样，都工作在能够反映各自特殊技术的机关里，而这些机关设立的目的是要监管与社会息息相关的特殊领域，如住房、交通、能源或健康。同时，人们都“期望能在美国的房屋和都市发展署（HUD）找到训练有素而又有经验的房屋事务专家，也希望能在美国的能源部（DE）找到大量的能源专家。”[19]

    我国政府监管机构的独立性与专业化程度，也应该分两类来考察：一类是传统的部委管理的国家局，一类是新近成立的监管委员会。从类别形式上看，我国政府监管机构序列与美国情形相似。我国部委管理的国家局恰像美国的半独立监管机构，我国的各类监管委员会恰像美国的独立监管机构。从公法地位表象看，我国新近成立的银行、保险、证券、电力等监管机构又与法国的公务法人相似。而实质层面考察，我国政府监管机构的独立性远不及欧美诸国的独立监管机构。我国部委管理的国家局还是按传统的行政管理模式运行，从属于部委并依附于部委；我国的监管委员会实质上直接对国务院负责，受中央行政机关领导并报告工作，可见我国监管机构的独立性有限，只能称其具备相对独立地位。我国政府监管机构的专业化程度也有别于西方政府监管机构。现时各监管机构的监管人员，均为各相关部委或一般行政机关成建制转入而来，监管人员结构不尽合理，从事监管事务的优劣明显。他们的优点是熟悉监管领域的一般业务，从事一般管理性事务经验丰富；他们的弱项是缺乏现代政府监管的思维与基本技能，真正成为胜任现代监管工作的专家型人才还有待时日。

    （二）监管权能的来源及其特殊性。一般行政管理的权能大多来源于宪法与组织法的直接授予，公法规定的政府及其部门的职权是一般行政主体的固有权能。监管权能则往往来源于特定法律、法规的专门授权，或者来源于权力机关或上级行政机关专门决议的再授权。在现代政府管理中，一般行政管理仅限于执行立法机关制定的法律，这在三权分立国家表现得更为明显，这种行政权实质上被称为执法权。但是，监管权力通常不限于执行立法机关的法律，它还可以创制规则、执行规则与裁决争议。监管权力与一般行政权力相比，具有更多的特殊性，这种特殊性在不同法制的国家又各具特点。

    政府监管制度成熟的国家，监管权力通常由法律直接授予，监管机构及其权能往往依统一法律同时产生，并且法律对监管机构的创制、执行、裁决诸权进行了明确设定。例如，美国州际商务委员会（ICC）就是直接根据1887年州际商务法案设立的，并同时获得了监管铁路的权力。独立监管机构的立法权包括如下三类：（1）制定行政法规，即根据授权进行委任立法或次级立法；（2）制定标准，即根据监管事务制定意义广泛的普遍标准；（3）提出立法建议，即就监管事项向立法机构提出制定法律或修改法律的建议。独立监管机构的行政权是指，监管机构不限于制定抽象的规则，而且处理具体事务，适用普遍规则于具体事件。独立监管机构的司法权是指，监管机构对其监管对象是否违反法律，不仅拥有查处的权力，而且拥有裁决的权力。[20]

    我国现今的政府监管权能又有自己的特点。监管权力也是来源于法律的明确授权。这一观点现已遭致很多学者的质疑，本文第三部分将对此作进一步探讨。就监管权能特点而言，我国的监管权既没有欧美国家监管权那么广泛，与我国一般行政管理相比，也没有多少特殊的地方。在规则创制权、执法权与规则执行权以及监管争议的裁决权等方面，整体上与一般行政管理机关的职权基本相同，只是在具体的措施方面，监管机关可以采取一些适应监管需要的特殊措施，例如，在银行监管中，监管机构可以采取限制出境、禁止从业等监管措施[21]；在证券监管中，监管机构可以采取查询账户、查封、冻结等准司法权性质的监管措施。[22]而有的监管机关的监管权，甚至还没有一般行政管理权那么广泛与有力，例如安全生产监管、电力监管等。

    （三）政府监管的价值与功能。政府监管促使市场参与者规范经营、规范投资，促使企业和行业从业人员消除风险隐患，制止违法违规生产，防止不正当竞争，防范、查处各类突发性安全事件，它对于保障市场安全与秩序、维护市场主体合法权益、促进经济发展和社会稳定和谐具有不可替代的重要作用。

    具体而言，政府监管具备如下重要功能：

    第一，政府监管维护市场安全、促进经济发展。这主要体现为经济性监管所产生的现实功效。市场安全影响到经济安全与社会发展，而市场风险又威胁到市场安全与经济安全，因此，控制市场风险构成政府经济性监管的最重要目标。政府监管实践中，监管当局通过设立市场准入与市场退出制度，对试图进入或滞留于市场的不适格主体予以排除；通过实施市场运行制度，对企业和行业从业人员的业务经营实行审慎监管；通过采取特殊监管措施，对破坏市场规则、危害市场安全的市场主体予以纠正、查处和处罚。基于这些功能性风险控制，政府监管有效消除了市场风险，维护了市场安全，从而也维护了经济安全。政府经济性监管实践中，监管当局通过实施全局性市场监管法律和行业监管法律，制定可操作的细则和约束性规则，消除市场不正当竞争，保障市场公平交易；通过实行国家宏观经济政策和制定相应的中微观监管政策，清除自然垄断、行业垄断和各类行政性垄断。可见，政府监管运用有力机制和强力手段，制约非法主体和非法行为，规范了市场投资环境，保护合法主体与合法行为，促进了行业合法经营，从而保障了市场主体利益，调动了人们经营、投资和消费的积极性，使市场得以稳健运行，使经济得以持续发展。

    第二，政府监管保障社会安全、稳定与和谐。这主要体现为社会性监管所收到的现实功效。在现代社会工业化、信息化过程中，产生了诸多社会矛盾和社会问题，环境、能源、生产安全、失业、相对贫困等问题是现代政府普遍面临的挑战。政府监管实行有效监管与依法监管相统合，有力地应对并解决这类危及社会安全、稳定与发展的社会矛盾。一方面，监管当局利用专业优势，行使监管权能，采取特殊措施，对特定行业、特殊领域和问题突出的场域予以介入、干预和控制，从而实现有效监管；另一方面，监管者实行权责结合，履行法定职责，严格监管程序，对监管者自身和监管对象予以双向规范，规制监管公权，注重权利救济，从而推进依法监管。当前我国社会正处于社会整体转型阶段，社会矛盾与社会问题较后工业国家尤为突出，就业、住房、卫生、疾病、污染、食品、生产等各类关乎民生的社会公共问题呈扩大化趋势，对社会公共利益造成严重威胁，而我国现时的政府监管，有助于化解民生艰难，有益于消除社会矛盾，最终有利于实现社会安全、稳定与和谐。

    第三，政府监管促进改革开放实践。政府监管促进改革开放的功能，在我国现时期表现尤为突出。某种程度而言，政府监管是改革的产物，但政府监管的发展又反过来推进了改革的进程。相对新亮的监管理念将对传统的政府行政造成冲击；监管实践中的良好做法将固定化而形成专门制度。这些观念性制度性成果势必鼓舞人们改革的信心，进而推动改革向纵深发展。同时，在经济全球化与信息网络化的现今时代，政府面临的机遇与风险并存。这就要求政府与民间共同具备开放意识，要立足本土，放眼全球；要善于捕捉世界范围内的社会、经济信息，为自身发展创造机遇和条件。事实上，政府监管即具备如此功效。政府监管中的对外协作交流，给监管当局、政府和民间提供了获取全球信息和资源的机会，例如，美国联邦储备理事会前主席格林斯潘本人跟踪、监控的数据就多达一万四千种[23]。政府监管中的跨国监管、全球监管所积累的涉外经验，为政府间、国家间的对外开放与交流协作提供了可贵示范。例如，一些亚洲国家就受到监管交流经验的鼓舞，政府实践中表现出明显的扩大对外开放的迹象。

    三、当前我国政府监管的法律分析从公法视角考察，我国政府监管整体上体现了法治精神，创设了很多先进的具体监管制度，但仍存在法律地位不明确、法定职权不够清晰的局限性。

    （一）政府监管的法治取向。近年来，我国实行依法治国方略，政府大力推进依法行政，国家、政府与社会生活中的法治状况明显好转。我国监管制度产生于这样的政府环境中，自然具有分明的法治取向。

    1．实行职权法定。我国设立监管机构后，为了使监管机构有法可依，为了使监管机构职权法定，从而适应建设法治政府的战略要求，立法机构迅即通过制定专门的监管法律，明确监管机构的职责与职权。例如，1998年，证券、保险监管机构设立后，国家随即修改了证券监管法、保险监管法；2003年，银行、国有资产、食品药品等监管机构成立后，国家随后颁行了银监法，并且修改了人民银行法、商业银行法和食品、药品、卫生法等法律；2004年电监会成立后，国家即着手修改电力法，制定电力监管条例。不论是制定专门的监管法律，还是修改相关法律，其目的均是为了以法律形式设定监管机构的职责与职权，为监管机构行使监管权提供可靠的法律保障，也为追究违法监管行为者的责任提供根本的法律依据。

    2．推进依法监管。2004年4月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出了未来十年建设法治政府的总体目标。各职能部门在中央政府的明确政策导向下加快了各自领域推进依法行政的进程。我国监管机构在各自领域或监管行业大力推行依法监管。各监管当局尤其是银行、证券、保险、电力等新设监管部门着力探索在监管法律框架下的依法监管路径，力图实现有效监管与依法监管的动态平衡。监管机构为执行专门监管法，制定了具有针对性、科学性和可操作性的监管规则。在行政处罚法、立法法、行政许可法等法律颁行后，监管部门为全面实行这类全局性的旨在规范政府权力的法律制定了实施意见和实施办法。监管机构建立了规章制定的规划、起草、审查、论证、评价等制度，构建了市场准入、高管资格、业务监管、风险监管与审慎经营监管等方面的严格程序，加强了检查、调查、封存等监管措施和监管处罚的制度规范。[24]这些具体监管制度的构建，有力地推进了部门与行业领域的依法监管。

    3．注重权利保障。现代公法的突出特点在于，公法设定了政府公共权力与公民权利的边界。政府行使公共权力应以充分保障民权为基本原则。我国政府监管不但促进社会全体民众的合法权益保护，而且更加注重被监管企业与行业从业人员的权利保障。这种保障机制分为如下三类：一是监管规则形成前的保障，即通过听证会、讨论会、座谈会等方式强化监管对象对监管规则制定的参与程度；二是监管执法过程中的保障，即通过告知、送达、解释、宣传等形式确保监管对象对监管执法的认同与服从；三是监管活动完成之后的保障，即通过复议、监察、诉讼和国家赔偿等制度，对因监管权力不当甚至是违法行使而遭致损害的监管对象提供权利救济。

    （二）政府监管的公法失范。我国政府监管的法律缺陷，主要体现于监管机构的法律地位与职能划分诸内容，其中，监管机构的法律地位又具体表现在机构设置、性质与规格等方面。

    1．监管机构的设置。根据国务院组织法，国务院、委员会的设立、撤销或者分并，经总理提出，由全国人大决定；在全国人大闭会期间，由全国人大常委会决定。国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理专门事项。这就是说，除国务院部委外，其他机构的设置属于国务院的职权，没有强制性的法律规定。政府实践中，设立国务院部、委，国务院直属机构，国务院办事机构，国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构，均根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》办理。我国各类监管机构的设置，均由最高国家行政机关根据组织法和机构设置的行政法规，制定“定机构、定职能、定编制”的三定方案，报国家最高立法机关也即最高权力机关批准。因此，从监管机构设置的形式而言，并无大的缺陷。但是，根据现代政府监管的国际通行做法，独立监管机构的成立，往往首先需要通过立法机关长时间的论证，并最终由专门法律作出规定，也就是说，必须是先有法律、然后才能成立监管机构。这种设置方式的优点在于，不但监管机构的权力更加具备合法性基础，也使监管机构的地位更加稳定和具有监管持续性，同时，通过立法机关的充分酝酿，有利于各方意见的表达与收集，从而最终使监管获得认同感和信服力。

    2．监管机构的性质。现代政府监管制度中，监管机构均称行政机关或行政机构，或者统称为公共机构或公务法人，除此以外，没有性质上的划分。在我国政府监管机构序列中，一类则是所谓行政机关与事业单位的划分，二类是专门机构与特设机构的区别。前一类划分的范围广泛，例如，部委管理的国家局这类监管机构，就属典型的行政机关序列，具体包括安全生产、食品药品、国有资产等监管机构；新设立各行业或领域的监管委员会则属于事业单位，具体包括银行、保险、证券与电力监管机构。后一类情况单一，即国有资产监管机构被确定为国务院特设机构。需要明确的是，将监管机关定性为事业单位，不但不符合公法规定，而且影响到监管机构的功能与权威，具体可以从以下三个方面理解：其一，根据《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他服务组织利用国有资产举办的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。银行、保险、证券、电力等监管机构履行典型的政府职能，显然不符合行政法规对事业单位的界定内容。其二，我国现行的公法制度安排，主要是为行使行政管理职能的国务院部、委与直属机构设计的，作为事业单位，监管机构要行使监管权力，将面临法律上的巨大障碍。法律实践中的努力弥缝也无益于实现法制的统一与权威。[25]其三，我国现行的公务员法将国家公务员范围设定为依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，作为事业单位，监管机构的工作人员没有国家公务员身份，其任免、职位与奖惩得不到公务员法的规范和保障。至于特设监管机构，宪法、国务院组织法与国务院机构设置的行政法规均没有作出规定。

    3．监管机构的规格。监管机构的规格不单纯是指监管机构的行政级别，虽然监管机构的副部级与部级等行政级别的确定并非全都合理。监管机构的规格主要应考察其公法意义上的重要程度，也就是说,要考察监管机关与我国权力机关，即立法机关的公法关系如何。在我国，新近成立的监管机构几乎全被国务院列为直属机构，按照宪法和国务院组织法，大部分监管机构不能向立法机关负责并报告工作。这种制度架构既不利于监管机构获取来自权力机关的合法性基础，也不利于监管权力这一重要权力接受权力机关的监督与问责，当然，这是转折时期的行政权力运作必然出现的情况。

    4．监管机构的职能。监管机构职能划分不明、定位不准，是我国监管制度的公法缺失情形之一。这表现在三个方面：首先，监管机构的产生方式使机构与法律分离，也使得政府确定的职能与法律规定的职能不能吻合。立法机关创制法律所确定的监管职能，未必就是国务院三定方案中所明确的监管职能，二者无论在表述上，还是在范围上，往往有一定程度的错位或偏离，这使监管机构的职能容易处于不确定状态，严重的必然会导致机构之间的争权诿过。其次，大量的监管职能从行政机关中分离出来，也会产生监管职能与行政职能的界限模糊不清。例如，银行监管职能从央行分离出来，目前就面临两家机构职能部分不清的困境。出现这种情况，大抵是原行政机关具有行业管理的基础性优势，同时还因制度、历史与心理的偏好使然。其三，部分新成立的监管机构面临根据过去制定的行业法律执法和监管的窘况。例如，现行的电力法是1995年制定的，最初的执法主体是国家电力部，1998年机构改革后，电力执法职能由几个不同的低层级主体承担，当时的立法背景与现时环境差别很大，而电力监管机构成立之初，仍需要依据当时制定的电力法实施监管，电力监管职能的畸变也就不足为奇了。

    （三）监管失范的原由与负影响。造成我国政府监管失范的原因错综复杂。首先，我国处于全面改革的历史阶段，政府机构改革十分频繁。仅1982年到2003年，政府就进行了前后五次上规模的机构改革，每一次机构改革，都有机构的设立、撤销与合并，如此频度的机构变更，定然缺乏整章建制的现实条件。其次，我国现今仍然是政府主导型社会，政府与立法机关的关系需要较长的适应过程。根据宪法规定，政府由权力机关产生，对其负责，受其监督。然而，长时期以来，权力机关对政府的监督与法律规范还有明显的局限，这种情况近年来虽有所好转，但完全消除这些局限还有一个较长的过程。其三，也是最重要的原因，我国缺乏现代政府监管的基本理念与操作技术。现代政府监管是履行特定政府职能的可靠手段，成功的政府监管不但具备明晰的价值目标，而且具有娴熟的法律控制技术，而我国政府监管的法律规范是在实践中求发展，在发展中总结经验，其发展与完善，实为“路漫漫其修远”。

    我国政府监管失范的负面作用，具体体现为如下三个方面：

    1．影响了监管实践。就政府监管过程而言，监管失范严重地影响到监管活动的全部领域。监管机构法律地位不明确，就影响到监管机构的规则制定，进而影响到执法效果和规则执行效果。监管机构职能划分不清晰，就危害到监管机构的职能定位，进而危害到监管权能的规范与控制。因监管的公法失范导致许可、检查、调查、处罚等具体监管程序方面的被动性和艰难性，在监管实践中也随处可见。

    2．削弱了监管功能。就政府监管的效果而言，监管失范极大地削减了政府监管功能的发挥。由于监管失范，监管机构定位不准，监管职能模糊不清，造成监管机构不敢大胆监管、不敢放手监管，造成监管机构监管不到位或监管不力。当前我国安全、生产、卫生、金融、住房等领域引发了许多严重的社会问题，呈现出明显的民生问题化态势，个中原由固然复杂，但其中突出的方面可归结为政府监管功能的弱化。

    3．损害了监管的权威。就政府监管的社会评价而言，监管失范还损害了政府监管的公信力。转型开放的中国社会，法治已经不再是一种口号，政府事务既提倡公众参与，也接受公众监督，还应关注广泛的社会评价。由于政府监管存在法律上的缺陷，引发了人们对政府监管的合法性质疑[26]，也引起了学界和政府自身的深刻思考。民众的疑惑、学界的争吵以及政府心理的不安定感，极大地损害了政府监管的权威，当然也就损害了政府监管的功能与实践。

    四、中国政府监管规范化的公法路径政府监管具备天然的公法属性，政府监管的发展过程，也是现代公法调整与规范的过程。我国市场经济与社会治理的发展，促使政府监管不断变迁与演进，这给中国公法带来了新的挑战。诚然，政府监管的公法关系纵横交错、复杂多变，我们难以找到一种用以解决所有问题的方法与方案，但我们仍可以透过错综复杂的表象，着力开创中国公法规范政府监管的堪为根本的制度路径。

    第一，构建公法框架，为现代政府监管发展预留宪法空间。现代政府监管制度涉及政府整体权能的分配，关乎政府整体职能的具体划分，因而往往由宪法规制，或由宪法性法律作过渡性调整。欧美诸国的宪法体制下，宪法具有崇高的地位与无上的权威，监管权力配置充分，宪法与法律对其控制也异常严格。对于监管机构设置的条件、方式与程序，对于监管职责的确定与监管职能的划分，均由专门法律作出完整安排。我国现今的政府监管机构和监管职能，实质上来自政府关于机构设置的行政法规，虽然后来由立法机关立法予以确认，其地位与职能仍缺乏直接的宪法支撑。考虑到现代国家普遍存在成熟的政府监管制度，考虑到我国政府监管范围有进一步扩大的趋势，考虑到我国海事、民航、公路、铁路、石油、环境等领域也将逐步实现政府监管，我们要立足长远，加强监管领域的公法构建。

    构建我国理想的监管制度应包括三方面的内容：一是增加监管机构的独立性；二是提升监管机构的公法地位；三是明确监管机构的职能划分。前两项内容紧密关联，或者说是一个问题的两个方面。要实现前两项内容，可作这样的制度设想：建立与狭义政府体系相对分离的直接向权力机关负责并报告工作的监管机构，由权力机关实行监管立法时同期设立。或者建立在同一政府体系内与一般行政机关相比明显独立的监管机构，但其公法地位不应低于各行政部委，应具备直接向权力机关负责并受其监督的所有制度条件。当然，这两种设想均应以后文所谈到的建立权力机关监督法律制度为前提。无论那一种设想，其必要途径是修改国务院组织法，并与立法机关制定的专门监管法律相衔接。要实现第三项内容，就要将《国务院行政机构设置与编制管理条例》提升为最高权力机关制定的法律，并增加行政机关与监管机构的基本职能内容。在宪法性法律具备完整框架的基础上，待条件成熟时，可考虑修改宪法，以适应社会治理与政府监管的进一步发展。

    第二，制定反垄断法，为全方位市场监管提供法律依据。计划经济向市场经济转变过程中，由于缺少防范、打击垄断的法律法规，经济领域的政府监管一直处于被动状态。明显的事实是，我国自1980年起，仅先后出台反不正当竞争法、价格法、电信条例等为数不多的法律法规，对一些限制竞争的行为作出规定，它们还远不能构成规范竞争行为的基本法律框架。而且，随着政府体制改革的深入和对外开放的不断扩大，这些防止和制止垄断的现行法律法规已不能适应实际需要。一些经营者滥用市场支配地位垄断价格，损害消费者的合法权益；企业间的合并、重组日趋活跃，行业垄断的苗头开始显现；一些地方的行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争；一些跨国公司滥用自己的垄断地位，打压国内企业等等。各种事实表明，制定专门的反垄断法已迫在眉睫。[27]

    具体而言，可作如下公法制度设计：

    1．借鉴国际经验，确立反垄断基本制度。国际上反垄断法通常包括三大制度，即：禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度与控制经营者集中制度。我国制定反垄断法时，应考虑充分借鉴国际经验与国际通行的良好做法。

    2．立足我国国情，构建反垄断主要机制。要建立有利于发挥反垄断制度导向功能与约束功能的有效机制，既要对典型的具有国际共识的严重限制、排除竞争的垄断行为予以严格禁止，又要与国家现行产业政策相协调，以利于企业做大做强和规模经济的发展。

    3．防止行政性垄断，加强相关监管制度协调。尽管行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，但立法仍应表明国家对此重视与反对态度。同时，应注意与电信、铁路、电力、民航、金融等领域的监管制度相协调。

    4．适应现代监管要求，成立反垄断专门机构。反垄断法律应明确规定反垄断监管机构职责、职权与监管程序。为协调反垄断监管，保证市场监管统一性、公正性和权威性，有必要设立国家反垄断委员会，由立法机关立法时同时设立。

    第三，修改相关法律，使我国政府监管制度协调统一。在我国现时，确定监管机构的性质为事业单位，也许制度创设者是出于两个考虑，一是减少行政机关的数量，缓和各方面要求精简政府机构的压力；二是事业单位不一定非由政府财政保障，籍此可以减轻政府财政支出的负担。然而，这两种考虑在政府实践中意义均不突出，因为这些被列为事业单位的监管机构，在财政支出与政府活动中，与一般行政机关没有实质差别。相反，这样的制度安排还给政府带来了很多复杂问题。

    解决这些公法问题的方案无非是两种：第一种是将监管机构的性质改为行政机关，这与国际通行做法一致，也免去了许多法律上的枝枝节节；第二种是确定监管机构的事业单位性质不变。这就要考虑将《事业单位登记管理暂行条例》提升为国家法律，在新法中对事业单位作出重新界定，同时，考虑修改公务员法，将监管机构工作人员纳入公务员法调整范围。为避免因监管机构向被监管者收费带来的利益俘获效用，最好是考虑修改税法，将监管费按税计提，由财政专户拨付。

    第四，制定监督法，实现对政府监管制度的再监管。为了防范、纠正和控制政府监管机构的不当监管与违法监管，保护被监管企业和行业从业人员的合法权益，现代政府监管均制定相应规则与建立相关制度，对政府监管予以再监管。这套制度具备充分的理论基础，其中比较典型的有权力制衡理论、有限政府理论、政府机会主义理论、政府失灵理论、公共行政伦理论和监管者局限论。综合上述理论，人们通常认为，政府监管权力属于典型的公共权力范畴，它体现的是公共意志和公共利益，应当保证不致滥用或异化，应当予以制衡、规制和监督。况且，监管者不可能在任何时候都能做到公平、公开、公正，监管当局有时也会受利益动机的驱使，不当追求政治利益与监管部门利益。因此，应当以法律对监管者予以监管控制，使其不能违反公共利益和民众意愿，并接纳社会成员的监督，接受司法机关的制约，服从立法机关的再监管。

    在我国现行宪法框架下，对政府监管的再监管方式有多种，有监管机构的内部监督，有社会大众的外部监督，还有新闻媒介的舆论监督等等。在所有监管方式中，只有权力机关的监督最权威、最核心。最高国家权力机关具有宪法监督的法定职责，具备监督一切政府机关和司法机关的宪法权力，而最高国家权力机关也有必要制定实现监督的可操作的专门法律——监督法[28]。监督法律制度应考虑设定如下内容：人大及其常委会的监督原则，监督宪法和法律的实施的程序，监督法律法规合宪合法性的程序，监督司法机关和政府机关，包括相对独立的监管机构的程序，以及评议、执法检查、审计、质询、特定问题调查和罢免的条件和程序等。监督法体系可由如下部分组成：法律监督、财政监督、人事监督和政策监督等。人大监督只有解决监督经常性、专业性和公开性问题，且依据可操作的监督法，才能发挥独到而根本的作用。当然，监督法还应考虑去除三个难点，一是正确处理人大与执政党的关系；二是如何处理人大监督与司法独立的关系；三是如何在立法中体现人大对一般行政机关与独立监管机构的监督的区别关系。而且，考虑到政府监管将进一步发展，监督法还应设定开放性制度框架，以更好地实现对监管机构的再监管。

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*黄毅，中国银行业监督管理委员会政策法规部主任，法学博士。

[1]自1978年改革开放以来，中国采取的是经济体制改革先行的策略，并于1992年确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。随着经济体制改革的深入，政治体制改革的必要性日渐突显。虑及政治体制改革关系重大且难于操作，故而较政治体制而言居次层级的行政体制便成为政治体制改革的突破口。从1982年开始至今，我国已进行了五次行政体制改革，历次行政体制改革的着力点均集中在机构调整、转变政府职能等方面，并取得了初步成效。